ASSOCIATION DE JURISTES EN POLYNESIE FRANCAISE - AJPF

Association de juristes en Polynésie française (AJPF)

Wednesday, September 28, 2005

LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE

LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE DOIT ETRE INDEMNISEE
EN POLYNESIE FRANCAISE
Par Alain CHIREZ
Professeur à l'Université de la Polynésie française
Avocat au Barreau de Grasse
Article paru dans le Bulletin N°4 (sept-oct 2005)
de l'association de juristes en Polynésie française.
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La jurisprudence est une véritable source de droit même si des voix très autorisées la tiennent encore pour une simple autorité. La Cour d'Appel de Papeete, dans une décision de la Chambre Sociale en date du 30 septembre 2004, fournit une belle illustration de ce pouvoir normatif du juge, à propos des conditions de validité de la clause de non concurrence.
En l'espèce, une société exploitant un magasin d'optique plaidait la violation par son ex salariée d'une clause de non concurrence contenue dans le contrat de travail d'octobre 1999, "valable pour une durée de six mois sur les communes de Papeete, Faaa, Punaauia, Pirae, Arue". La clause au libellé classique, mais assez large, interdisait à son souscripteur de "s'intéresser directement ou indirectement à tout commerce ou autre activité pouvant concurrencer l'activité du groupe". Le 20 septembre 2001, la salariée démissionne avec effet au 20 novembre et le 18 décembre elle est engagée en qualité de gérante salariée par une entreprise d'optique appartenant à sa mère. L'arrêt infirmatif de la Cour se fonde essentiellement sur l'atteinte excessive portée à la liberté du travail puisque "les opticiens lunetiers sont seulement installés dans les villes répertoriées par la clause à l'exception de l'un d'entre eux ... Dans ces conditions les communes où la salariée aurait pu trouver un emploi ou créer un fonds figuraient toutes ou presque dans la clause de non concurrence ce qui lui interdisait d'exercer une activité Polynésie française " (conforme à sa formation pourrait-on ajouter).
On sait l'importance toute particulière de ce type de clause dans le pays "où l'engagement de non concurrence peut emporter une obligation pour le salarié de s'exiler" (S. Drollet, Le droit du travail en Polynésie française entre autonomie et assimilation, Presse Univers.d'Aix Marseille 2000 p. l23). En déclarant nulle la clause litigieuse, la décision dont
s'agit est parfaitement orthodoxe puisqu'il est traditionnellement admis que l'obligation souscrite ne doit pas porter une atteinte excessive à la liberté du travail.
Le Tribunal civil de Papeete statuant alors en tant que juridiction d'appel du tribunal du travail, avait déjà jugé pour de tels motifs, il y a longtemps, dans une décision n°20 du 24 mai 1974, qu'une clause de non concurrence "bien qu'elle comporte une limitation à un rayon de 200 km, n'est pas légale lorsqu'elle frappe un employé fixé dans le territoire et dont la profession ne peut être exercée en fait qu'à Papeete" (citée par S.Drollet op. Cit. p. l24). La délibération n°2002-­148 APF du 7 nov. 2002 modifiant les dispositions de la délibération 91 AT du 16 janv. 1991, relative au contrat de travail, prévoit d'ailleurs en son article 3 que ce type de clause "ne doit pas porter atteinte à la liberté du travail en raison de son étendue dans le temps ou dans l'espace ... " Rien de bien particulier donc. Là n'est pas la question...
La décision commentée retient surtout l'attention par la formule qu'elle comporte, juste avant son dispositif, d'autant plus remarquable que non nécessaire au soutien de la nullité décidée et cependant tout à fait délibérée : "Mais surtout, la clause de non-concurrence n'était assortie d'aucune contrepartie financière... ."
L'accent mis par la locution « mais surtout » qui souligne l'importance de la contrepartie financière en tant qu'élément de validité de la clause, non seulement dans le processus décisionnel particulier, mais en général, amène le commentateur à s'interroger sur le fondement d'une telle solution. La délibération ci-avant rappelée non applicable aux faits de l'espèce, exclut-elle un tel principe pour l'avenir ? Dans la négative, qu'est-ce qui justifie la nullité sans texte de la clause non indemnisée ?




1 - La compatibilité du principe posé par l'arrêt avec l'article 3 de la délibération 2002-148 du 7 nov. 2002

Les conditions de validité de la clause de non-concurrence en Polynésie française sont clairement posées, on le sait, par l'article 3 de cette délibération : elle "doit être écrite et ne doit pas porter atteinte à la liberté du travail en raison de son étendue dans le temps ou dans l'espace et compte tenu de l'activité du salarié ainsi que de son expérience professionnelle. L'interdiction de concurrence ne peut en aucun cas excéder un an". Aucune mention n'est faite dans ce texte, de l'exigence de la contrepartie pécuniaire posée par les importants arrêts de la cour de cassation du 10 juillet 2002, soit plusieurs mois avant la délibération dont s'agit. Est-ce dire que ce texte exclut à présent la solution retenue en droit du travail métropolitain ?
Nous ne le croyons pas, pour plusieurs raisons. D'abord parce que la condition de contrepartie pécuniaire posée par la jurisprudence ne résulte d'aucun texte législatif et ne se heurte donc pas au principe de spécialité législative applicable en Polynésie française, comme l'a d'ailleurs soutenu l'appelante. Ensuite, parce que lorsque dans un texte local, de droit du travail est ambigu ou lacunaire, l'interprétation se fait ordinairement avec une logique unificatrice, lorsque aucun principe supérieur ne s'y oppose. Le vœu qui a longtemps prévalu, conformément au rapport du Président de la République précédent l'adoption de l'Ordonnance du 24 juin 1998 portant modernisation du Droit du Travail dans les T.O.M, n'était il pas "de réduire l'écart entre les règles fondamentales du droit du travail applicables dans les départements français et celles en vigueur en Polynésie française". Dans ce domaine de la clause de non concurrence, l'interprétation extensive du juge polynésien, conformément à la Cour de cassation, est fréquente (cf. pour un exemple S.Drollet op. cit. p 123 n°242) Le fait que le nouveau statut prévoit que la Polynésie française est à présent compétente pour ce qui relève de la loi, en matière de droit du travail, (art 140 4°) et qu'à "condition de respecter les normes de références supérieures régissant la matière, la loi de pays peut désormais déterminer les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical" (Antonio Troianiello, La nouvelle autonomie de la Polynésie française, revendication des compétences in 20 Années vde statut d'autonomie de la Polynésie française colloque des 3 et 4 nov. 2004) ne change rien à l'affaire ! Ce n'est évidemment pas parce que la réglementation en vigueur en Polynésie française, comme dans l'hexagone d'ailleurs, n'impose aucune contrepartie financière au profit du salarié tenu par une clause que le juge est lié par ce vide. Le silence ou l'obscurité de la loi est précisément le domaine de prédilection du juge qui doit, dans ce cas , obligatoirement statuer.
Avec cette exigence de contrepartie pécuniaire non prévue par la délibération 2002-148, on se trouve dans un cas de figure sensiblement différent de l'alternative offerte en droit du travail polynésien, par cette même délibération et clairement déniée par la jurisprudence métropolitaine, à propos de l'étendue de l'obligation dans le temps OU dans l'espace. On sait que jusqu'aux arrêts de la Cour de cassation du 10 juillet 2002, cette double condition n'était pas d'une limpidité absolue sur le territoire métropolitain. Une doctrine autorisée rappelait que "l'interdiction doit en principe être limitée dans le temps et restreinte à un certain nombre d'années" ce qui plaidait pour un caractère cumulatif, ajoutant cependant que, pour être "valable il n'est pas nécessaire que la clause soit limitée à la fois dans le temps et dans l'espace" (J. Pélissier, A.Supiot et A.Jeammaud, Précis Dalloz 20ème ed .2000 p. 289 n°257 ), ce qui excluait catégoriquement le cumul . En posant clairement l'exigence d'un cumul des restrictions nécessaires dans le temps et dans l'espace, la Cour de cassation posait, il y a peu, une condition de validité supplémentaire au moyen d'une norme permise par le silence des textes. Le texte polynésien visant les conditions de validité de la clause contient, quant à lui, clairement la conjonction OU et non la conjonction ET. Edictée plusieurs mois après les arrêts largement commentés du 10 juillet 2002 cette solution, à l'opposé du nouveau principe métropolitain, repose sur un texte qui n'a pas besoin d'interprétation. Faire dire "et" à "ou" serait donner une interprétation contra legem.
A défaut de précision sur la contrepartie dans la délibération, le juge du travail a en revanche, les coudées franches car rien dans l'essence du droit du travail polynésien ou ses principes ne vient heurter l'exigence posée d'une nécessaire indemnisation. Certes, le droit du travail polynésien est "un droit de compromis ayant vocation à régir des relations de travail dans de très petites entreprises" (S. Drollet op. cit. p.519 n°1095) ; Il peut même apparaître de ci de là, moins favorable au salarié, voire globalement plus "libéral" que le droit métropolitain (absence de garanties de procédure dans le licenciement, généralisation du préavis de grève dans le secteur privé ..parmi bien d'autres exemples). II serait pourtant absurde de tirer des directives d'interprétation à partir de données aussi contingentes. L'ordre public social est fait, ici comme en métropole, d'un savant dosage de pouvoir de direction et d'un principe de protection du salarié. En tout cas, l'idée de progrès social constitue une ligne de force qui traverse et irrigue le droit du travail polynésien et inspire ses interprètes.
L'arrêt du 30 Sept 2004 n'est donc pas contraire à la délibération du 7 nov. 2002. II reste à s'interroger sur le fondement d'un principe qui, indéniablement, lui ajoute.



2 - Le fondement de la nullité de la clause sans contrepartie financière.

L'exigence d'une contrepartie financière vient, avec cette décision, s'ajouter à la liste des ingrédients indispensables à la validité de la clause. Cette solution mérite d'être pleinement approuvée. Esmein tenait, en 1934 déjà, pour "conforme aux exigences de la justice commutative de faire de l'existence d'une contrepartie une condition de validité de l'engagement". II peut d'ailleurs être soutenu sur le fondement très civiliste de la cause que l'obligation de non-concurrence sans contrepartie est inefficace même si pour certains (J.Mestre, RTD Civ 1997 p. 419), c'est l'ensemble des obligations que souscrit l'employeur dans le contrat de travail qui sert de cause à l'engagement du salarié. Cette thèse de l'économie générale du contrat qui "causerait" l'engagement n'est plus crédible depuis que le juge n'hésite plus à la bouleverser ; Ainsi lorsque certaines clauses (de mobilité d'exclusivité de services, par exemple) ne lui apparaissent pas indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.
La solution retenue par la Cour d'appel de Papeete apparaît en outre profondément équitable La Cour de cassation peut bien régulièrement rappeler que "l'équité n'est pas une source de droit" (Cass. Soc. 14 Déc 1996, Bull. civ. V n°421; Cass. Soc 21 Fév .1980 Bull civ. V n°170), i1 ne fait de doute pour personne que l'équité, ce puissant moteur de justice, inspire le droit sans le dire. Or, il est inéquitable qu'un salarié (qui a par ailleurs constitutionnellement "le devoir de travailler") puisse se voir interdire toute activité dans sa spécialité pendant un an sans contrepartie, sauf à s'exiler. Une solution différente constituerait un îlot critiquable d'injustice contractuelle dans l'océan des limitations légitimes apportées à la liberté du contrat ces derniers temps.
On peut ajouter que de nos jours, le salarié "acquiert une titularité sur l'emploi, lui conférant des prérogatives proches de celles d'un propriétaire" (Xavier Lagarde, Aspects civilistes des relations individuelles de travail, RTD civ. 2002, p. 435). Il existe indéniablement une patrimonialisation du non emploi puisque l'attente à cette forme de biens doit être indemnisée. La valorisation pécuniaire de la clause de non concurrence s'inscrit bien dans ce contexte (cf. sur cette question, A. Chirez, Propriété de l'emploi, indemnisation et reclassement, Revue Droit Ouvrier 2005, p. 335 et svtes et spec. P. 338)
Cependant, l'argument le plus séduisant en faveur de la nouvelle solution prétorienne est peut être bien celui de la cohérence des principes d'équilibre mis en place ces dernières années dans le droit de la relation individuelle de travail. Qu'il s'agisse de l'exigence de la réciprocité des concessions dans la transaction, de la mise en ouvre des clauses de mobilité ou d'exclusivité c'est bien vers une recherche du juste équilibre que s'oriente le juge. Ce principe d'équilibre trouve une belle illustration dans l'exigence de proportionnalité en droit du travail (sujet de la belle thèse d'Isabelle Cornesse sous la direction de M. P.H Antonmattéi). La contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence est conforme à ce principe de proportionnalité, sorte de nombre d'or qui équilibre et embellit la relation de travail.
Enfin la solution retenue moralise aussi le droit de la clause de non concurrence qui, depuis longtemps déjà, n'ignore pas l'exigence de bonne foi du salarié dont le comportement parfois inacceptable incite alors le juge à lui rendre opposable une clause pourtant excessive. La rigueur de l'accord va jusqu'à maintenir l'obligation pour le salarié, même en cas de cessation volontaire d'activité de l'entreprise, vient de rappeler la Cour de Cassation (D. actu. 14 avril 2005).

L'arrêt de la Cour d'Appel de Papeete outre qu'il s'inscrit dans la nécessaire construction d'un droit des clauses du contrat de travail (cf. J.Pelissier RJS juillet 2005 p. 499 et svtes), interprète la règle de façon juste. Le juriste, en général, ne saurait s'en plaindre. Le praticien, quant à lui sera bien inspiré de tenir compte de cette solution dans les contrats qu'il rédige et d'anticiper les suites et conséquences de cette orientation récente :
-l'inopposabilité de la clause de non concurrence non indemnisée peut être décidée en référé (Cass. Soc 25 mai 2005,n°04-45794)
-devant le juge du fond le salarié qui a respecté la clause sans contrepartie peut se voir allouer des dommages intérêts (Cass. Soc. 18 mars 2003, n° 04-45.794 et Cass. Soc 24 mars 2004 n° 02 – 41495)
-tout ceci, dans le contexte existant (peut-être plus pour très longtemps) du caractère rétroactif de cette jurisprudence (Cass. Soc 7 janv. 2003 n° 46476D) pourrait bien, chez certains, susciter la réflexion et…l'action.
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